Leonidas Cabral Albuquerque

Professor de Processo Civil no IESB - Instituto do Ensino Superior de Brasília, Advogado, Especialista em Processo Civil (PUC-RS)

A Lei nº 9.756, de 17 de dezembro de 1998 alterou o sistema recursal no âmbito dos tribunais. Em seus poucos artigos, encarregou-se de provocar profundas mudanças, estando entre as mais importantes a criação dos recursos extraordinário e especial retidos, especificando os casos em que somente nesta modalidade são cabíveis.

O artigo 542 do Código de Processo Civil foi acrescido do § 3º: O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para a interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões.

Em verdade, o recurso extraordinário e o recurso especial não podem ser interpostos diretamente sobre decisões interlocutórias, sendo estas impugnáveis pelo recurso de agravo (retido ou de instrumento). A previsão do § 3º dirige-se exatamente aos julgados de agravo de instrumento, pois o agravo retido só é julgado quando já renovado em sede de apelação, ou seja, como preliminar do recurso que impugna a sentença (terminativa ou definitiva), que tende a pôr termo ao processo. O recurso especial, nesse caso, envolverá a apreciação de uma preliminar ou prejudicial de mérito, juntamente com o próprio mérito do julgado da apelação, da decisão final (situando melhor o significado do termo legal), tendo curso normal, portanto.

O agravo de instrumento, que visa o imediato reexame de decisão interlocutória pelo tribunal estadual ou regional, foi, na maioria dos casos em que é utilizado, abreviado em seu processamento pelo novo § 3º do artigo 542 do CPC. Sua tramitação encerra no tribunal regional ou estadual. Havendo potencial ferimento à constituição ou à legislação federal comum, o recurso extraordinário ou especial, ou ambos, ficarão retidos nos autos, interrompendo a marcha processual recursal, baixando o instrumento à vara de origem, retomando o processo o seu curso normal, visando à sentença definitiva.

Nesses casos, o efeito devolutivo dos recursos especial e extraordinário será diferido, não sendo produzido com a interposição do recurso extraordinário ou especial, mas ficando postergado para outro momento processual – quando e se houver outro recurso especial ou extraordinário interposto sobre acórdão que julgar a apelação da sentença definitiva ou terminativa, acórdão este que tende a pôr fim à cognição. Com o diferimento do efeito devolutivo, o processamento do recurso de índole extraordinária ficará restrito à interposição, não sendo nesse momento aberta vista dos autos ao recorrido para contra-razões, nem o tribunal recorrido fará o primeiro juízo de admissibilidade recursal.

Não é todo e qualquer recurso especial ou extraordinário sobre julgado de agravo de instrumento que ficará submetido ao regramento do § 3º do artigo 542 do CPC. A norma dirige-se apenas àqueles em que o agravo de instrumento foi interposto em sede de processo de conhecimento, de processo cautelar e de embargos à execução.

No entanto, pode haver dificuldade na delimitação da expressão processo de conhecimento, haja vista que, como a atividade cognitiva pode ser plenária ou sumária, todos os processos encerram alguma cognição. Há, assim, o risco de ampliar-se a compreensão do conceito para abarcar tanto o processo regulado no Livro I, como os de procedimentos especiais (Livro IV), além dos processos regidos por legislação especial como o Mandado de Segurança, Mandado de Injunção, Habeas Data, e a Ação Civil Pública.

Mas a nova norma é de natureza restritiva do exercício da tutela jurisdicional, impedindo, em sede de agravo de instrumento e nas espécies de processo que menciona, o trânsito normal dos recursos especial e extraordinário. Dessa forma, a interpretação do novo § 3º deve ser estrita, de modo a aplicá-la na exata dimensão em que foi concebida, pois não se admite que, pretendendo estender a limitação a todas as espécies processuais, o legislador referisse apenas a processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução.

Portanto, sua aplicação dar-se-á apenas nos agravos de instrumento interpostos de decisão interlocutória proferida em processo de conhecimento regido pelo Livro I do Código de Processo Civil, independente de o rito ser ordinário ou sumário; processo cautelar, que se encontra regulado no Livro III, seja a medida cautelar nominada ou inominada; e no processo de embargos à execução, seja o exeqüente a fazenda pública ou não.

Estão excluídos os embargos de terceiros, pois está dentre os processos de rito especial, regulado no Livro IV do Código de Processo Civil, embora encerre uma ação possessória e clara atividade cognitiva que visa à solução de uma lide.

Na prática do foro tem-se em muitas vezes o agravo de instrumento, em que pese não disponha ordinariamente de efeito suspensivo, impedindo o andamento normal do processo. Não raro, a questão processual incidente é de tal relevância para o julgamento do mérito da demanda (produção de prova pericial que foi indeferida, argüição de nulidade absoluta da citação ou pela ausência de manifestação do Ministério Público, por exemplo), que o próprio juiz de primeiro grau deixa de impulsionar o feito rumo à sentença. Ou, ao contrário, o provimento do agravo de instrumento importará em sentença terminativa – por exemplo, nas situações previstas no art. 267 do CPC.

Sabe-se das dificuldades enfrentadas pelos tribunais regionais e estaduais no processamento desses recursos, bem como que os temas processuais oriundos de julgados de agravo de instrumento têm predominado na atividade dos Ministros, principalmente do Superior Tribunal de Justiça. Assim, com a criação dos recursos excepcionais retidos evita-se o trâmite de vários recursos excepcionais num mesmo processo, concentrando-se o conhecimento das questões processuais incidentais juntamente com a apreciação acerca do mérito da demanda num único momento. Ao mesmo tempo, evita-se que o processo sofra atrasos no seu andamento, retomando seu curso em direção à sentença após o julgamento pelo órgão de segundo grau.

Portanto, o § 3º do artigo 542 do CPC cumpre o papel de filtrar as questões que serão imediatamente devolvidas à instância extraordinária, assim como a matéria objeto do recurso retido será naturalmente decantada se não houver a sua renovação no recurso excepcional que atacar o julgado acerca do mérito da causa.

Quando houver oferecimento de preliminares na contestação – as do artigo 267 do CPC, por exemplo – e o juiz as afastar em decisão saneadora, o agravo de instrumento, se provido pelo tribunal, importará na extinção do processo sem julgamento do mérito.

Mesmo em se tratando de processo de conhecimento, cautelar ou embargos à execução, os recursos excepcionais interpostos sobre o acórdão do agravo de instrumento terão curso normal. Isso porque o julgamento da questão processual incidente provocou o mesmo efeito da sentença terminativa, ou seja, decreta a extinção do processo. Se os recursos excepcionais ficarem retidos, dormirão eternamente no arquivo judicial, após a baixa dos autos à vara de origem.

Assim, em casos tais, os recursos especial ou extraordinário provocarão a devolução imediata da questão decidida aos Tribunais Superiores. O efeito devolutivo não será diferido e os recursos, via de conseqüência, terão o processamento normal estabelecido nos parágrafos 1º e 2º do artigo 542, e artigos 543 e seguintes do CPC.

Publicado o acórdão que julgar agravo de instrumento em sede de processo de conhecimento, cautelar ou de embargos à execução, a parte deverá protocolar recurso especial ou recurso extraordinário (ou ambos), fundados nos respectivos permissivos constitucionais e no § 3º do artigo 542 do Código de Processo Civil. O processamento desses recursos esgota-se com o ato de interposição, que evita o trânsito em julgado do acórdão. No mesmo momento deverá ser comprovado o preparo dos recursos, incluindo o porte de ida e retorno dos autos, sob pena de deserção.

Não é aberta vista dos autos para contra-razões de recurso, nem haverá o primeiro juízo de admissibilidade. O escopo desses recursos retidos é tão-somente evitar a preclusão da matéria decidida, podendo ser reavivada quando e se houver interposição de novos recursos especial ou extraordinário sobre o acórdão que julgar a apelação sobre sentença terminativa ou definitiva. Nas razões ou contra-razões recursais poderão as partes requerer o processamento daqueles recursos interpostos em sede de agravo de instrumento, para serem apreciados preliminarmente aos novos especial ou extraordinário.

Somente após a interposição dos últimos é que será aberto prazo para contra-razões, que deverão incluir impugnação aos recursos retidos ou requerer o processamento dos que o agora recorrido antes interpôs. Cumprida esta etapa, o Presidente do tribunal recorrido realizará o primeiro juízo de admissibilidade dos recursos, incluindo aqueles que estavam retidos, se houve pedido expresso para seu processamento.